摘要

行業(yè)協(xié)會固定價格協(xié)議認定、不景氣卡特爾之適用、電力行業(yè)及相關企業(yè)《反壟斷法》適用是山西電力價格壟斷案涉及的三個關鍵法律問題，其研究將對今后同類案件查處和電力市場化改革提供重要借鑒。固定價格協(xié)議屬《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協(xié)議之一，可采用本身違法原則直接認定其違法并進行處罰。不景氣卡特爾的適用要在綜合考慮背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出認定，嚴重限制相關市場競爭的協(xié)議不可適用除外，反之，則可免于處罰。電力行業(yè)應區(qū)分自然壟斷業(yè)務和非自然壟斷業(yè)務，對發(fā)電、售電非自然壟斷環(huán)節(jié)要嚴格適用《反壟斷法》，對具有自然壟斷屬性的輸配電環(huán)節(jié)則需要通過政府監(jiān)管進行規(guī)制。

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行業(yè)協(xié)會固定價格協(xié)議及其認定

壟斷協(xié)議違法性認定中分析工具的選擇

本身違法原則和合理分析原則是壟斷協(xié)議違法性判定的兩大基本原則。本身違法原則源于美國《謝爾曼法》第1條“任何人以契約、托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀、限制洲際或外國之間的貿(mào)易或商業(yè)是違法的”之規(guī)定，指對市場上某些限制競爭行為，不必考慮其具體情況和后果，只要行為存在即可直接認定其嚴重損害競爭，構成違法予以禁止。本身違法原則具有法律上的明確性。只要相應的行為符合法定條件即判定違法，便于增強市場主體預期，而且其適用簡便，成本低廉。但由于本身違法原則的基礎是假設推定，本身違法原則的合理基礎是指被控的壟斷行為在絕大多數(shù)情況下確定有害，而社會生活風云變幻，此起彼伏，適用簡明標準的努力常常在其覆蓋范圍內(nèi)與其適用規(guī)范的行為之間產(chǎn)生錯位，因此，目前本身違法原則適用范圍僅限于危害性比較明顯的固定價格、市場劃分、聯(lián)合抵制等橫向壟斷協(xié)議。

合理分析原則是在本身違法原則適用基礎上發(fā)展來的，指市場上某些被控違反競爭的壟斷行為不被認為當然違法，而需要通過對企業(yè)或者經(jīng)營者在商業(yè)或貿(mào)易領域的行為及其相關背景進行合理分析，以是否實質(zhì)上損害有效競爭、損害整體經(jīng)濟、損害社會公共利益為違法標準的一項法律確認原則。它側重于對某一限制競爭行為的價值判斷，具有“衡平”性質(zhì)，強調(diào)行為后果的考量。合理分析原則的確立，有利于反壟斷法更好地適應復雜的經(jīng)濟狀況，避免機械執(zhí)法對正常經(jīng)濟活動可能造成的消極影響。但合理分析原則也存在一些固有缺陷，如過程復雜、成本高昂、具有不確定性等。鑒于兩種分析工具各有優(yōu)缺點，因此在反壟斷執(zhí)法和司法過程中，應將本身違法原則與合理分析原則有機結合，靈活運用。對于具有嚴重或明顯反競爭性的壟斷協(xié)議，不需要進行合理分析，直接推定其為排除、限制競爭的壟斷協(xié)議，而予以禁止。而對于絕大多數(shù)的壟斷協(xié)議，如果宣告其違法則應進行合理分析，以確定其是否具有排除、限制競爭的目的和效果。

在經(jīng)濟學上，價格是市場中最有效、最敏感的要素，是市場配置資源的信號。如果產(chǎn)品價格被固定，價格的激勵功能就會喪失，競爭機制調(diào)整價格的作用則無法實現(xiàn)，不僅可以形成壟斷高價，導致壟斷利潤，而且可能導致分配產(chǎn)品，控制市場供給。因此，西方國家在早期反壟斷實踐中即對固定價格行為采取了嚴厲態(tài)度。在1927年“特倫頓陶器公司案”中，美國聯(lián)邦最高法院將固定價格看作是一種不能進行抗辯的、本身不合理的或者違法的限制，1958年的“北太平洋鐵路公司案”將包括固定價格協(xié)議在內(nèi)的四種壟斷協(xié)議確認為適用本身違法原則。2000年4月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部共同頒布的《競爭者之間協(xié)作行為的反托拉斯指南》規(guī)定，“被判定為本身違法的協(xié)議，包括競爭者之間達成的固定價格或產(chǎn)量、操縱投標的協(xié)議、或者通過分配客戶、供應商、地區(qū)或商業(yè)部門來分享或劃分市場的協(xié)議”。國際經(jīng)合組織(OECD)1998年將固定價格、限制產(chǎn)量、操縱投標、制定配額、分享市場(分配顧客、供應商、地域或商業(yè)網(wǎng)點)的競爭協(xié)議、具體行為或安排稱為核心卡特爾。用“核心”一詞是為了強調(diào)這類安排引起的害處。在1998年《國際經(jīng)合組織理事會關注核心卡特爾而采取有效行動的建議書》將核心卡特爾確定為最嚴重的競爭違法行為，美國最高法院也將核心卡特爾稱為“反托拉斯中最嚴重的罪行(suprem evil of antitrust)”。由于核心卡特爾的嚴重危害性，加之當代主流經(jīng)濟學家對核心卡特爾危害競爭的分析已經(jīng)比較清楚，基本沒有異議，規(guī)制中失誤的可能性較小，這樣就使對核心卡特爾的規(guī)制使用自身違法原則，重點在于證據(jù)，而不是再次經(jīng)濟分析，即使立法簡單也能正確執(zhí)法。

我國《反壟斷法》沒有明確本身違法原則和合理分析原則及其適用范圍，但從法律條文的結構和意思表述中可以作出分析，《反壟斷法》第十三條第(一)至(五)，法律將其直接確定為禁止類壟斷協(xié)議，亦即法定當然壟斷協(xié)議，只要壟斷協(xié)議達成并實施，反壟斷執(zhí)法機關可以依法直接判定其違法。同時，《反壟斷法》第十五條的適用除外條款，允許涉案企業(yè)在規(guī)定的六種情形下申請該法第十三條、第十四條規(guī)定的七種違法行為的適用除外。如果涉案企業(yè)以第十五條規(guī)定情形提出適用除外申請，行政執(zhí)法機關應對其申訴理由進行判定，以確定是否批準其適用除外。

在山西電力價格壟斷案中，山西省電力行業(yè)協(xié)會和相關電力企業(yè)以第十五條第(五)項“不景氣卡特爾”為由提出適用除外申請，但山西省價格反壟斷機關在聽證會上僅對壟斷協(xié)議達成和實施的事實進行了證明，未對涉案企業(yè)提出的適用除外情形及理由進行回應。筆者認為，目前執(zhí)法機關的回應存在缺憾，不能僅簡單認定壟斷協(xié)議的成立及實施事實，更應按照《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《反價格壟斷規(guī)定》的有關精神，充分經(jīng)濟分析工具就涉案企業(yè)達成的固定價格協(xié)議對相關市場競爭限制的嚴重程度和消費者的影響進行綜合研判，以確定本案固定價格協(xié)議是否符合《反壟斷法》第十五條第(五)項規(guī)定適用除外情形。

固定價格協(xié)議及其實施的認定

一般而言，價格壟斷協(xié)議的認定標準包括三個方面：

一是參與方為具有競爭關系的多個經(jīng)營者，即復數(shù)主體。“具有競爭關系”包括兩層含義：(1)經(jīng)營者具有獨立性，隸屬于同一集團或具有母子關系的企業(yè)不能作為固定價格協(xié)議的行為主體。(2)產(chǎn)品或服務具有同質(zhì)性。只有生產(chǎn)、提供相同或相似商品(或服務)的經(jīng)營者之間為了獲取市場優(yōu)勢地位，才有可能形成有效競爭。產(chǎn)品或服務的同質(zhì)性越強，經(jīng)營者進行價格協(xié)商的成本越低，也越容易達成固定價格協(xié)議。同時，根據(jù)《反壟斷法》第十六條規(guī)定，如果行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事固定價格行為，行業(yè)協(xié)會亦可成為固定價格協(xié)議的行為主體。

二是參與方通過意思聯(lián)絡達成固定價格協(xié)議。固定價格協(xié)議是核心卡特爾的重要形式，按照《現(xiàn)代經(jīng)濟詞典》的解釋，卡特爾是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的若干獨立企業(yè)為壟斷某一特定市場組成的聯(lián)盟。因此，從廣義上講，卡特爾就是“明確合謀”的同義詞，企業(yè)為了共同利益自愿結成卡特爾，通過固定價格、限制產(chǎn)量等形式形成壟斷而獲取更大利潤。其行為主體的目的具有共同性，主觀上具有故意性，行為具有一致性，通過意思聯(lián)絡達成固定價格之合意。

三是建立了保證壟斷協(xié)議實施的拘束機制。經(jīng)濟學理論指出，成功串謀(壟斷協(xié)議的經(jīng)濟學稱呼)很難持久。因為幾家企業(yè)串謀把價格抬上去之后，其中任何一家企業(yè)都會有動機稍稍降低價格，從而搶奪其他企業(yè)的客戶而獲得整個市場。因此，在約定串謀時必須同時建立內(nèi)部懲罰機制，懲罰那些違反壟斷協(xié)議打價格戰(zhàn)的企業(yè)，從而使串謀能夠長久。山西電力價格壟斷案中，山西電力行業(yè)協(xié)會組織25個會員企業(yè)以座談會形式，通過合謀達成了含有固定價格協(xié)議內(nèi)容的《公約》，并建立了企業(yè)誠信檔案、大用戶違約檔案等拘束機制，形式上符合上述認定標準，可以認定涉案協(xié)會組織相關企業(yè)達成了固定價格協(xié)議。

本案在壟斷協(xié)議是否實施問題上執(zhí)法機關與涉案協(xié)會、企業(yè)存在分歧。涉案協(xié)會及企業(yè)認為：“《公約》雖已簽字但仍在修改中，并未正式印發(fā)生效，不應認為實施”。而執(zhí)法機關提出:“《公約》沒有正式印發(fā)并不影響壟斷協(xié)議的達成，壟斷協(xié)議的達成與實施不僅要看目的，更要看行動以及行動的后果。本案當事人按照約定的價格幅度進行了交易，有效實施了壟斷協(xié)議”。

那么如何認定一份壟斷協(xié)議是否實施呢?李常青等根據(jù)多年反壟斷實踐經(jīng)驗總結提出了壟斷協(xié)議實施的七個標志：

轉(zhuǎn)發(fā)了共同簽署的壟斷協(xié)議，明確要求下屬單位落實;

向協(xié)議組織者報告執(zhí)行和完成情況;

向協(xié)議組織者報告自律和自查情況;

按照壟斷協(xié)議的約定懲戒條款接受了處罰;

派員參加了協(xié)議組織者牽頭開展的自律檢查;

舉報其他經(jīng)營者違反協(xié)議;

協(xié)議達成前后開展業(yè)務的價格有明顯變化;銷售商品或者提供服務的價格全部或者基本遵循了壟斷協(xié)議的約定。

本案中，盡管含有固定價格協(xié)議內(nèi)容的《公約》未正式印發(fā)生效，但相關企業(yè)已按約定有效實施了固定價格行為，致使2016年山西省第二批大用戶直供電成交價格較第一批大幅度提高，且多數(shù)成交價格位于約定價格區(qū)間內(nèi)，基本上遵循了約定價格幅度，符合上述第七類標準之特征，屬于有效實施了固定價格協(xié)議行為。

文章來源 I《中國價格監(jiān)管與反壟斷》

2018年第6期