在此，羅克辛提出了一個與違法性的本質(zhì)相關(guān)的重要概念，這就是干預權(quán)。這里的干預權(quán)是指法律，確切地說，是刑法對于個人行為的干預權(quán)。如果干預，則意味著某種行為應當作為犯罪處理；如果不予干預，則該行為可以不作為犯罪處理。而是否干預，就直接決定了犯罪的范圍與特征。例如，對于安樂死是否構(gòu)成故意殺人罪的問題，就涉及到法律是否賦予公民個人以尊嚴死的權(quán)利這一較為敏感的問題。在正當化事由中，除了刑法明文規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險等法定事由以外，還存在著大量的超法規(guī)的正當化事由。對于這些超法規(guī)的正當化事由的認定，就涉及在相對立的利益之間如何權(quán)衡與取舍的選擇。根據(jù)羅克辛的觀點，這里關(guān)系到整體法秩序，也是刑法中最為活躍的內(nèi)容。通過正當化事由的范圍調(diào)節(jié)，刑法能夠及時與靈活地反映社會現(xiàn)實。這對于刑法來說，可以在對社會作出有效反應的同時，又能夠保持刑法的穩(wěn)定性。正如羅克辛指出：由于干預權(quán)是源自整個法的領域的，而且正如超法規(guī)緊急避險的例子所表現(xiàn)的那樣，其是可以從實在法的般原則推導出來的，也并不需要用刑法法條來固定化，因此，不受罪刑法定原則影響的其他法領域的發(fā)展變化可以在正當化事由方面直接影響到案件是否可罰，而并不需要刑法作出同步修改。

　　在這種情況下，違法性就成為一種否定性的價值判斷，它以干預權(quán)為依歸，由此而充分發(fā)揮了違法性的出罪功能。

　　〔1〕（德）許曼：刑法體系思想導論“載許玉秀等編，見前注〔16〕，頁271〔3〕羅克辛，見前注〔〕，頁39如前所述，李斯特的古典派犯罪論體系在罪責上所持的是心理性的罪責概念，此后新古典派犯罪論體系發(fā)展出了規(guī)范性的罪責概念，在罪責概念中引入了價值評價。目的行為論的犯罪論體系則進一步對規(guī)范性罪責概念進行了修正，將故意、過失這些單純的心理性內(nèi)容從罪責概念中抽掉，將之歸入構(gòu)成要件，在罪責概念中保留下來的僅僅是可譴責的標準?？梢哉f，從心理性的罪責概念到規(guī)范性的罪責概念，罪責要件已經(jīng)在很大程度上完成了從存在論的罪責觀到價值論的罪責觀的轉(zhuǎn)變。但羅克辛認為，上述規(guī)范性罪責概念仍然是一種形式性的罪責概念，指出：規(guī)范性罪責概念僅僅是說，一種有罪責的舉止行為必須是‘可譴責的'但是，這個概念僅僅具有形式上的性質(zhì)，而還沒有回答這個問題：這種可譴責性應當取決于哪些內(nèi)容上的條件。這是一個關(guān)于實質(zhì)性罪責概念的問題。”5在此，羅克辛提出了實質(zhì)性罪責概念的命題。那么，實質(zhì)性罪責概念到底包含哪些要素呢，羅克辛認為，罪責主要是回答“構(gòu)成要件該當、違法的行為具備什么條件才配得上動用刑罰”的問題。羅克辛指出：刑罰同時取決于兩個因素，其一是，用刑罰進行預防的必要性；其二是，犯罪人罪責及其大小。如果人們贊同我的觀點，那么，也就意味著，刑罰受到了雙重的限制。刑罰之嚴厲性不得超過罪責的嚴重性，同時，也不能在沒有預防之必要性的情況下科處刑罰。這也就是說，如果有利于對犯罪人實行再社會化的話，那么，是可以科處比罪責之嚴重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒有預防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰?！?〕因此，在實質(zhì)性的罪責中，包含了兩個要素，這就是規(guī)范性要素與預防必要性；并且，在這兩者之間存在著邏輯上的位階關(guān)系：規(guī)范性要素在前，預防必要性在后；后者以前者為前提。

　　羅克辛還提出了答責性（Verantwortlichleit）作為上述兩個概念的上位概念。規(guī)范性要素解決的是非難可能性（Vorwerfbarkeit）的問題，只是答責性的必要條件，只有加上預防必要性，才能為答責性提供充分條件。5對于羅克辛實質(zhì)性罪責概念中的規(guī)范性要素，不必著墨過多，因為并無特別之處。這里重點需要討論的是預防必要性。羅克辛的預防必要性是從刑罰目的中引申出來的，這里的刑罰目的就是預防犯罪。羅克辛是報應主義的堅定反對者，因為報應主義使刑罰完全脫離了社會，沒有考慮刑罰處罰的社會必要性。而基于刑事政策之機能的視角，在刑罰目的上只能選擇預防主義。羅克辛指出：“由于刑法是一種社會治理（sozialeSteuerung）和社會控制的機制，它也就只能謀求社會目標。”573這里的刑法的社會目標就是指預防犯罪，這也是刑事政策的目標。

　　預防犯罪有一般預防與特殊預防之分。在以往德國學者中，費爾巴哈主張一般預防，李斯特則轉(zhuǎn)向特殊預防。但是，無論是費爾巴哈還是李斯特都沒有將犯罪預防的觀念引入罪責之羅克辛，見前注〔17〕，頁562.〔6〕參見李文健：《罪責概念之研究――非難的實質(zhì)基礎》，合灣三容股份有限公司1998年版，頁222以下。

　　中。在將預防觀念引入罪責概念的理論中，其中有兩種理論：第一種是作為必須為自身個性負責的罪責，這一罪責概念具有明顯的人格責任論的性質(zhì)，將罪責標記成“為這種人格必須承擔責任（Einstehenmssen）”，因此，特殊預防成為刑罰必要性的考量因素。第二種是作為根據(jù)一般預防需要歸咎的罪責，這是德國學者雅科布斯所主張的，這種理論將罪責理解為種般預防性的歸咎（Zuschreibung），一般預防成為刑罰必要性的考量因素。對于這兩種關(guān)于刑罰必要性的罪責理論，羅克辛都是反對的。羅克辛在刑罰目的問題上是一個雙重預防論者，指出：刑罰還要有特殊預防和一般預防的目標。通過刑罰的安排，必須實現(xiàn)讓被處罰者盡量不為再犯的目標；我們的刑事執(zhí)行最好能夠努力促進犯罪人在刑法上的重新塑造，促進他的再社會化，以此來讓他不為再犯。同時，刑罰也要對公眾產(chǎn)生作用，具體也就是，刑罰要能促進人民的法律意識，并且讓他們注意到可罰舉止的后果?！?〕因此，在羅克辛的預防性的罪責概念中，既包括了特殊預防，又包括了一般預防，羅克辛稱為作為不顧規(guī)范可交談性的不法行為的罪責。

　?。ㄈ┬谭ń塘x學與刑事政策的一體化：羅克辛貫通的徑路羅克辛將李斯特關(guān)于刑法教義學與刑事政策的關(guān)系描述為李斯特鴻溝，這當然具有貶義，反映了在這個問題上羅克辛的傾向性立場，即要打通刑法教義學與刑事政策之間的關(guān)系。羅克辛明確地將其刑法教義學稱為以刑事政策為導向的刑法學，指出：“建立這個刑法體系的主導性目的設定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導向。”羅克辛將刑事政策貫徹到構(gòu)成要件、違法性和罪責這三個階層之中，成為其目的理性的犯罪論體系的一根紅線。

　　羅克辛將刑事政策貫穿于整個刑法教義學，是否會發(fā)生李斯特所擔憂的刑事政策對刑法的侵擾呢，回答是否定的。之所以如此，是因為羅克辛引入刑法教義學的刑事政策與罪刑法定這兩者始終處于一種復雜的牽制關(guān)系之中。事實上，羅克辛不僅將刑事政策貫穿于構(gòu)成要件、違法性和罪責這三個階層，而且也把罪刑法定主義同時貫穿于這三個階層。

　　第一，構(gòu)成要件與罪刑法定在構(gòu)成要件階層，罪刑法定原則主要體現(xiàn)為明確性的要求。然而，這種明確性并非絕對，需要進行價值的填充。這種填充在很大程度上受到刑事政策的指導。羅克辛在論及構(gòu)成要件對行為的描述時就認為，如果人們想通過行為的描述來滿足罪刑法定原則的要求，那么就會產(chǎn)生一個無法解決的矛盾：人們要怎樣才能夠用精確的行為描述（Tatbeschreibung）來處理沒有的行為（Nichthandeln）呢，這里的“沒有的行為”可以理解為缺乏物理性特征的行為，對此，建立在實證主義基礎之上的行為論是無能為力的。只有采用刑事政策的方法，才能進行合理的價值建構(gòu)。羅克辛認為，正確的做法本該是：在行為犯的場合，只有在該行為犯之構(gòu)成要件包〔9〕羅克辛，見前注〔2〕，頁76―77.〔〕羅克辛，見前注〔17〕，頁133.含義務犯的情況下，才可以允許不作為取得與積極作為同等的地位。因此，在構(gòu)成要件上，羅克辛通過義務犯之義務關(guān)系填補了空隙。因為，從罪刑法定原則的角度來講，這個對義務的違反是通過作為還是不作為的方式來實現(xiàn)，并不重要。在羅克辛看來，立法者對構(gòu)成要件只能作出較為粗疏的規(guī)定，這是一種框架式的規(guī)定。這是一種羅克辛稱為“粗略描繪的現(xiàn)行法的形象”，只有依靠刑事政策“在一切細節(jié)上進行設想和加工”?！?〕由此，羅克辛在構(gòu)成要件的解釋上將刑法教義與刑事政策統(tǒng)起來。

　　第二，違法性與罪刑法定在違法性階層，羅克辛將干涉權(quán)視為核心概念，認為其并不違反罪刑法定原則，因為其限制了司法權(quán)的定罪范圍。罪刑法定原則在正當化領域也有其功能，例如正當防衛(wèi)類型的教義學一體系化處理方法本身就受到立法的限制。至于超法規(guī)的正當化事由，也并不能認為是違反罪刑法定原則的。因為罪刑法定原則只限制入罪，但并不限制出罪。而且，對于正當化事由，無論是法定的正當化事由還是超法規(guī)的正當化事由予以出罪，也并不與罪刑法定的般預防精神相抵觸。因為，正當化事由不僅沒有刑罰必要性，也沒有預防必要性。

　　第三，罪責與罪刑法定在罪責階層，刑事政策主要體現(xiàn)在引入了預防必要性的概念，但這是在具有心理性要素和規(guī)范性要素的基礎上，進一步要求具備預防必要性才能動用刑罰，因此預防必要性起到的是限制刑罰發(fā)動的作用，而不是擴張刑罰范圍。在論及罪責方案的設計時，羅克辛指出：除此之外，還要提一下罪刑法定原則：這是個同時也適用于罪責要素和被用于確定可罰的范圍的原則，同樣，該原則也必須適用于我們所提的這個方案。“因此，罪刑法定原則也是貫穿于羅克辛的目的理性的犯罪論體系，一如刑事政策。

　　在刑法與刑事政策的關(guān)系這個標題下，這里的刑法，羅克辛也稱為刑法體系，也就是所謂犯罪論體系或者教義刑法學，這是沒有疑問的。但是，這里的刑事政策到底是指什么，卻是值得仔細推敲的。李斯特的刑事政策是指實體上的刑事政策，即抗制犯罪的各種措施。事實上，李斯特并不排斥刑事政策對實體刑法的影響，例如在刑罰規(guī)定中，就應該根據(jù)犯罪人的個體特征針對性設置刑事處罰措施。但是，在關(guān)于犯罪的規(guī)定中，李斯特堅持罪刑法定原則，竭力避免刑事政策的侵入。可以說，在刑法與刑事政策的關(guān)系上，李斯特在犯罪論與刑罰論這兩個領域是存在一定程度分裂的：犯罪論堅持罪刑法定原則，而刑罰論堅持刑罰目的論。這也就是羅克辛所說的刑法典作為“犯罪人的大憲章”的人權(quán)保障觀念與刑事政策作為“刑法的目的性思想（Zweckgedanke）”的實現(xiàn)工具之間互相疏離。

　　在羅克辛那里，雖然到處都出現(xiàn)刑事政策這個概念，但沒有見到其對刑事政策的確切定義。羅克辛的刑事政策概念與李斯特的刑事政策概念是致的嗎，如前所述，李斯特的刑事政策是一種實體性或者本體論的刑事政策。顯然，羅克辛的刑事政策概念則并非如此，而毋寧〔1〕羅克辛，見前注〔2〕，頁25.〔2〕羅克辛，見前注〔17〕，頁137.〔3〕羅克辛，見前注〔2〕，頁48.說是1種價值性或者方法論的刑事政策。羅克辛的刑事政策具有更為抽象的特征而不是實體性的具體措施。揭示李斯特的刑事政策與羅克辛的刑事政策之間的根本差別，具有重要意義。

　　事實上，羅克辛只是從李斯特的刑事政策中提取了目的性思想這個理論資源，將其上升到價值上的刑事政策，則完全可以在刑法教義學之外作為一門獨立的學科進行專門性的研究。

　　根據(jù)我的觀察，羅克辛的刑事政策可以與以下這些概念相等同：在羅克辛的刑法詞典中，刑事政策也成為實質(zhì)的同義語。這里的實質(zhì)是在與形式相對應的意義上使用的，在此，刑法規(guī)范的形式性與刑事政策的實質(zhì)性就成為對范疇。與此同時，實質(zhì)也與實證相對應的意義上使用，具有價值的含義。例如，羅克辛在論及犯罪論時指出：犯罪論，是人們對所有刑事政策立場進行提取和歸納，并以描述性、實證化（positivistisch）的方式進行形式上的歸類，才設計出來的。羅克辛在這里所定義的犯罪論，是指其目的理性的犯罪論，其中包含了刑事政策作為實質(zhì)性的基本立場與具有形式性與實證性的刑法教義規(guī)則這兩個層次的內(nèi)容。因此，在羅克辛的犯罪論體系中，刑事政策可以看作是其實質(zhì)性內(nèi)容。

　　羅克辛還往往將刑事政策作為價值性的工具使用，刑事政策是個價值性的概念而與事實性概念形成種對應關(guān)系。在羅克辛看來，刑事政策就是種價值判斷。例如羅克辛指出：就是，對構(gòu)成要件進行法益上的、寬泛的目的性（teleologsch）上的解釋，不可以蓋過罪刑法定原則的保障功能。“〔5〕在此，羅克辛是把價值評價性吸納到刑事政策的概念之中。在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，刑事政策主要承擔著價值性判斷的職責。

　　羅克辛將其犯罪論體系稱為目的理性體系，這里的目的在很大程度上可以等同于刑事政策。例如，羅克辛在論證刑法與刑事政策并不是對立而是統(tǒng)的時候，指出：更確切地說，刑法是這樣種形式：在這種形，人們將刑事政策的目的設定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)。在此，刑事政策就是一種目的。其實，在刑事政策是一種目的性思想這一點上，羅克辛是繼承了李斯特的學說。李斯特最早提出了刑法的目的性思想，首次賦予目的這一概念以刑事政策的意蘊。但是，李斯特的刑事政策仍然是實體性的抗制犯罪的具體措施，而沒有直接將刑事政策等同于目的。在羅克辛這里，則將刑事政策從實體性內(nèi)容中抽離出來，因而刑事政策才可能等同于目的。

　　基于以上分析，在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，并沒有一個統(tǒng)一的、完整的、確定的刑事政策概念，而是在各種不同的犯罪論階層，具有不同的刑事政策概念。例如，在構(gòu)成要件羅克辛，見前注〔2〕，頁13.〔5〕羅克辛，見前注〔2〕，頁57階層，相對于對行為的實證性描述，刑事政策就是指對構(gòu)成要件的實質(zhì)性評判。在違法性階層，相對于對正當化事由的形式性敘述，刑事政策就是指對違法性的價值性判斷。在罪責階層，相對于對罪責的心理性要素、規(guī)范性要素的論述，刑事政策就是指對罪責的目的性分析。這里還應當指出，貫穿羅克辛的目的理性的刑法體系的還有另一個重要概念，這就是功能，也譯為機能，由此羅克辛的目的理性的刑法體系也稱為功能性的（funktrnnalen）的刑法體系。這里的功能性，是與實證性相對應的一個概念，是指主觀上的目的設定性與客觀上的功效呈現(xiàn)性。實證性的刑法體系是建立在所謂物本邏輯基礎之上的；而功能性的刑法體系則是建立在價值選擇基礎之上的。在刑法體系中的功能性因素，也就是刑事政策因素。因此，羅克辛的刑事政策本身也不是存在論意義上的，而是價值論意義上的，是種所謂觀念性的刑事政策。

　　羅克辛并不是從存在論的犯罪論體系向價值論或者規(guī)范論的犯罪論體系演變這歷史過程的終點，這個終點是雅科布斯的機能主義刑法學。如果說，李斯特一貝林的古典派犯罪論體系是純粹的存在論的犯罪論體系，那么，目的行為論的犯罪論體系就是非純粹的存在論的犯罪罪論體系則是純粹的規(guī)范論的犯罪論體系。在這個意義上說，羅克辛的目的理性的犯罪論體系仍然具有存在論與規(guī)范論并和的折中性質(zhì)，只不過更偏向于規(guī)范論。

　　三、中國意識德國對于我們來說是個遙遠的異邦，發(fā)生在德國一百三十年前的李斯特鴻溝，以及在一百年之后的羅克辛貫通，對于中國刑法學者來說，究竟意味著什么，這是一個值得嚴肅思考的問題。

　　我國對于刑法和刑事政策的研究都是三十年前才恢復的，在國家法治建設的召喚下，這兩個學科都取得了令人矚目的成績，這是不容否定的。對于刑法學來說，我國正處在向刑法教義學轉(zhuǎn)型的―個關(guān)鍵時期。嚴格來說，我國還沒有建立起體系化的刑法教義學。就此而言，我國還處在李斯特時代。與此同時，我國的刑事政策研究已經(jīng)形成了獨立的學科。在我國，刑事政策作為一個學科不僅獨立于刑法學，而且獨立于犯罪學，這在各個刑事法的理論格局中也是獨具特色的。我國的刑事政策除了對刑事政策的基本原理的研究〔8〕以外，還有對我國實際奉行的刑事政策的研究。這些研究都在一定程度上促進了我國刑事政策的理論發(fā)展。就刑法與刑事政策的關(guān)系而言，我國刑法學界在以下三個方面的研究值得重視：第一，刑法的刑事政策化研究。刑法的刑事政策化是我國較為熱門的一個話題。我國學者指出：“所謂‘刑法的刑事政策化'就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其〔7〕參見方泉，見前注〔39〕，頁96〔8〕參見嚴勵，見前注〔24〕。

　　〔9〕參見陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社2007年版。

　　作為刑法的評價標準、指引和導向。“7Q〕根據(jù)學者的觀點，刑法的刑事政策化可以分為兩個環(huán)節(jié)：一是刑事立法的刑事政策化，二是刑事司法的刑事政策化。應該說，我國無論是刑事立法還是刑事司法都在很大程度上受到刑事政策的左右：從1983年起是嚴打的刑事政策，從2005年開始是寬嚴相濟的刑事政策，都對我國的刑事立法與刑事司法產(chǎn)生了重大的影響。如何評價這種影響，當然不是本文所要討論的。這里只是指出，這種刑法的刑事政策化并不是李斯特以及羅克辛的話語體系中的刑法與刑事政策關(guān)系的內(nèi)容。

　　第二，刑法與刑事政策的功能界分研究。我國學者還從功能界分上對刑法與刑事政策的關(guān)系進行了探討，指出：刑事政策與刑法關(guān)系應有正確定位。就刑事政策是刑法立法指針而言，刑事政策應優(yōu)位于刑法；二者有各自發(fā)揮作用的界域，應各就各位，互不替代；刑事政策與刑法應相互制約，協(xié)調(diào)發(fā)展；相互推動，共同進步。二者關(guān)系的核心是在區(qū)別二者前提下的互動的制約、促進關(guān)系。刑法（主要通過其基本原則）對刑事政策的制約主要涉及刑事政策的制定和實施，這是法治的要求，是權(quán)利保障的要求；刑事政策對刑法的指導主要體現(xiàn)在法律的制定、實施和法律變革上，這是時代發(fā)展的要求，也是社會防衛(wèi)的要求。而無論如何，倡行法治、保障人權(quán)是刑事政策和刑法都應該奉行的基本原則，是已為現(xiàn)代法治國家的刑事司法實踐所證實的理性選擇?！?〕這對刑法與刑事政策關(guān)系的討論，是對作為實在法的刑法與實體性的刑事政策之間關(guān)系的種理論分析，和李斯特、羅克辛討論的作為教義學的刑法與作為方法論的刑事政策之間關(guān)系的話語體系也是完全不同的。

　　第三，刑事一體化研究。在我國刑法學界，刑事體化是一種具有學術(shù)影響力的思想，儲槐植教授作為這一思想的發(fā)明者，對我國刑法理論的發(fā)展做出了重要的貢獻。儲槐植教授的概念，認為刑事體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）?！?〕這一刑事一體化的思想主要還是就刑法的立法與司法而言的，并未涉及刑法作為種理論及其與刑事政策之間的關(guān)系。此后，儲槐植教授又對刑事體化思想作了進一步的闡述，認為刑事一體化可以分為作為研究方法的刑事一體化和作為刑法運作的刑事一體化。其中，作為研究方法的刑事一體化，儲槐植教授強調(diào)對刑法全方位的研究，包括在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法、在刑法之上研究刑法。而作為觀念的刑事一體化，儲槐植教授旨在建造一種結(jié)構(gòu)合理和機制順暢（即刑法和刑法運作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實踐刑法形態(tài)。在此，儲槐植教授論及刑事一體化與刑事政策的關(guān)系，指出：“作為觀念的刑事體化與刑事政策的關(guān)系極為密切，方面它要求良性刑事政策為之相配，同時在內(nèi)涵上又與〔2〕參見儲槐植：《刑事體化與關(guān)系刑法論》，北京大學出版社1997年版，頁294.刑事政策兼容并蓄，因為刑事政策的基本載體是刑法結(jié)構(gòu)和刑法機制。”73〕在此，儲槐植教授已經(jīng)從刑法與刑事政策的理論形態(tài)上加以考察，追求兩者的契合，從而觸摸到了李斯特鴻溝，就其試圖將刑事政策引入刑事一體化而言，在一定程度上跨越了李斯特鴻溝。當然，刑事體化思想雖然在我國刑法學界得以廣泛傳播，但對刑法與刑事政策的具體研究卻未能發(fā)生實質(zhì)性的影響，存在著“只見開花，不見結(jié)果”的令人遺憾的局面。我以為，這主要是因為我國尚未建立起嚴格意義上的刑法教義學，缺乏承接刑事體化思想的理論載體。

　　近些年來，也是隨著李斯特、羅克辛的學術(shù)著作傳入我國，刑法與刑事政策這個德國問題也開始引起我國學者的關(guān)注，并進行了研究。其中，勞東燕教授的成果較為突出。勞東燕教授較早時期以風險社會與風險刑法為題強勢進入刑法學領域，在風險刑法的分析中已經(jīng)采用了刑事政策的方法，這是對刑法問題分析采用刑事政策方法與視角的一種嘗試。此后，勞東燕教授又發(fā)表專文討論如何將刑事政策引入規(guī)范刑法學之中這里的規(guī)范刑法學其實就是指教義刑法學。勞東燕教授肯定了在刑法教義學中引入刑事政策的必要性，指出：“將刑事政策引入刑法教義學的研究之中，代表著刑法理論發(fā)展的走向。將刑事政策棄之不顧的做法，已經(jīng)難以獲得基本的正當性。缺乏刑事政策這一媒介，不僅刑法與社會現(xiàn)實之間的聯(lián)系通道會全面受阻，刑法教義學的發(fā)展也會由于缺乏價值導向上的指引而變得盲目。”77〕勞東燕教授還用這方法，對刑法教義學中的有關(guān)問題進行了示例性的分析。尤其值得肯定的是，勞東燕教授注意到了刑法教義學與刑事政策、李斯特與羅克辛之間的這種學理上的差異，對刑法體系與刑事政策的關(guān)系，從費爾巴哈經(jīng)由李斯特再到羅克辛的學術(shù)演變路徑進行了梳理。在我國學者中最先對刑法教義學與刑事政策關(guān)系這一問題予以關(guān)注，并將其轉(zhuǎn)換為中國問題，這為我們正確地認識刑法教義學與刑事政策的關(guān)系奠定了基礎。

　　當前，我們已經(jīng)來到李斯特鴻溝之前，并且目睹了羅克辛的貫通。在這種情況下，我國刑法學意欲何為，去向何方，這是一個決定著我國刑法學發(fā)展的命運之問，也是李斯特鴻溝以及羅克辛貫通的中國意識之所在。我認為，李斯特鴻溝以及羅克辛貫通對于我國刑法學具有啟迪意義，使我們對刑法教義學的基本問題進行重新審思。

　?。ㄒ唬乃囊饺A層犯罪論體系轉(zhuǎn)變?nèi)缜八觯覈刑幵诶钏固貢r代，嚴格意義上的刑法教義學還沒有建立起來。在這種情況下，建構(gòu)刑法教義學體系可以說是我國刑法學界的當務之急。我國目前四要件的犯罪論體系與三階層的犯罪論體系之爭，就是刑法教義學建構(gòu)中涉及的一個發(fā)展路徑問題。

　　四要件是以社會危害性為其邏輯出發(fā)點，在此基礎之上建立起來的犯罪論體系，并不是一儲槐植：刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，頁28.參見勞東燕參見勞東燕同上注。

　　個刑法教義學的體系。例如，蘇俄學者在論述社會危害性與犯罪構(gòu)成的關(guān)系時，認為社會危害性是犯罪構(gòu)成的屬性，兩者是統(tǒng)的，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律形式，而社會危害性是犯罪的社會政治內(nèi)容，犯罪是法律形式與社會政治內(nèi)容的統(tǒng)體，兩者不可分割。蘇俄學者皮昂特科夫斯基指出：作為種法律概念的犯罪構(gòu)成，應該表現(xiàn)出犯罪的實質(zhì)，揭露犯罪的政治內(nèi)容及其對社會主義制度基礎或社會主義法律秩序的危害性。每一個犯罪行為，按其客觀特征來說，就是行為的一定的事實特征和行為的社會屬性――對蘇維埃制度或社會主義法律秩序的危害性。行為的社會危害性，這就是對行為的社會政治評價。因此，不僅應該把每一犯罪行為的事實特征列為犯罪構(gòu)成的特征，而且也應該把它的社會屬性，即行為的社會危害性也列為犯罪構(gòu)成的特征。

　　在這種觀點看來，犯罪構(gòu)成是犯罪的事實特征與社會政治內(nèi)容的統(tǒng)。如果把事實特征理解為犯罪的存在論意義上的特征；那么，社會政治內(nèi)容就是價值論意義上的特征。顯然，這犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)完全不是李斯特那種實證主義的犯罪論體系，而是將價值判斷引入犯罪構(gòu)成體系之中。這種具有強烈政治色彩的價值內(nèi)容是從犯罪的實質(zhì)概念中引申出來的，與犯罪的事實特征相比是有明顯優(yōu)勢，在沒有建立事實與價值之間的位階關(guān)系的情況下，這種四要件的犯罪構(gòu)成就淪為社會危害性的構(gòu)成。因此，蘇俄的四要件的犯罪論體系具有實質(zhì)主義的性質(zhì)。這一點也體現(xiàn)在蘇俄學者對德國古典派犯罪論體系的批判當中。例如蘇俄學者指出：資產(chǎn)階級刑法并不運用社會危害性這概念，而只運用犯罪構(gòu)成及違法性的概念，同時也未揭露出它們的階級本質(zhì)。資產(chǎn)階級方面擯棄這些概念的社會政治內(nèi)容，另方面籍抽象的結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的概念與違法性的概念截然對立起來。他們宣稱：這些概念是完全獨立的和互相隔離的。

　　這里的資產(chǎn)階級刑法就是指李斯特一貝林的犯罪論體系，指責這一犯罪論體系將犯罪構(gòu)成視為種純粹描述性質(zhì)的抽象的法律上的結(jié)構(gòu)。此外，蘇俄學者特拉伊寧也對古典派的犯罪論體系的客觀性一形式性特征進行了批判，指出：貝林把犯罪構(gòu)成同那種作為犯罪構(gòu)成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，使主體的抽象行為達于極限。犯罪構(gòu)成是犯罪的無形的反映。這樣一來，貝林就把犯罪構(gòu)成由日常生活中的事實變成了脫離生活實際的抽象的東西，變成了“時間、空間和社會以外的”一個概念。

　　特拉伊寧從行為人刑法、實質(zhì)主義刑法的角度對古典派的犯罪論體系的責難，實際上也就是對作為古典派的犯罪論體系之根基的罪刑法定原則的否定性評價。當犯罪構(gòu)成突破了罪刑皮昂特科夫斯基：社會主義法制的鞏固與犯罪構(gòu)成學說的基本問題“孔釗譯，載中國人民大學刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國人民大學出版社1955年版，頁82. B采列捷里、B* *r馬卡什維里：犯罪構(gòu)成是刑事責任的基礎”高銘喧譯，載中國人民大學刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國人民大學出版社1955年版，頁63.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，頁法定限制的時候，刑事政策就如同脫韁的野馬，對公民權(quán)利與自由所主宰的市民社會肆意踐踏的危險就會隨之而來。正是在這個意義上，我曾經(jīng)提出“回到貝林”的學術(shù)口號，指出：我國犯罪論體系的轉(zhuǎn)型，除了應當對特拉伊寧的犯罪構(gòu)成一般學說進行批判性反思，還必須重新審視貝林的構(gòu)成要件論，甚至在一定意義上回到貝林，并以貝林為理論起點重新出發(fā)。我在這里所說的“回到貝林”，是指從特拉伊寧回到貝林，是在撥亂反正意義上的回到貝林。因此，這里的“回到貝林”只是一種學術(shù)上的象征或者姿態(tài)，并非真要全盤接受李斯特一貝林的古典派犯罪論體系。正如我們已經(jīng)回不到貝林，也已經(jīng)回不到李斯特，因為他們創(chuàng)立的存在論的犯罪年李斯特在刑法教義學與刑事政策之間劃河為界的英姿。

　　蘇俄學者對古典派的犯罪論體系的批判，在某種意義上似乎與羅克辛的批判具有相似之處，都揭示了古典派犯罪論體系的形式一實證主義的敘述缺乏價值性內(nèi)容。但是，兩者之間又存在著根本的差異。這種差異就表現(xiàn)在：蘇俄的四要件犯罪論體系將以社會危害性為標志的實質(zhì)性價值概念作為整個刑法體系的基石范疇，而這種實質(zhì)性價值概念凌駕于形式性的構(gòu)成要件之上，難以避免定罪過程中的主觀任性與專斷。換言之，李斯特通過建構(gòu)實證主義的犯罪系結(jié)構(gòu)的前提下，將刑事政策引入犯罪論體系。在三階層的框架內(nèi)，刑事政策仍然受到罪刑法定原則的限制。對于羅克辛的目的理性的犯罪論體系來說，罪刑法定原則仍然是其犯罪論體系的邊界。通過對罪刑法定原則功能的實質(zhì)化闡述，罪刑法定原則不僅具有形式上排除不具有構(gòu)成要件的行為的消極出罪功能，而且具有實質(zhì)上限縮符合構(gòu)成要件的行為的積極出罪功能。因此，蘇俄學者對李斯特犯罪論體系的政治性批判與羅克辛對李斯特犯罪論體系的功能性超越，具有完全不同的性質(zhì)，兩者不能混為一談。

　　在今天，李斯特的古典派犯罪論體系所具有的形式一實證主義的特征仍然具有意義。

　　從四要件到三階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)變，是我國借鑒德日犯罪論體系的必由之路。在犯罪論體系的建構(gòu)中，罪刑法定原則作為刑法教義學的出發(fā)點。刑法教義學不是種以應然性的價值為研究對象的學科，而是種以實然性的法條為研究對象的學科。在這一點上，刑法教義學與刑事政策之間是存在重大區(qū)別的。例如羅克辛在論及刑事政策學時指出：刑事政策學的研究對象不是那些已經(jīng)存在（ist）的法律的形成，而是那些根據(jù)目的的要求本來應當存在（seinsollen）的法律的形成。“〔3〕這里的已經(jīng)存在就是指實然，而本來應當存在就是指應然。在羅克辛看來，刑事政策學是應然性的學科；與此對應，教義刑法學就是實然性的學科。這種實然性表現(xiàn)在以現(xiàn)行法條為其邏輯出發(fā)點，這也是罪刑法定原則的應有之義。德國學者在論述教義學時，提出了既有給定（exdais）概念，指出：教義學的思想經(jīng)常被視為一種不能批判思想的典范。這就表明：教義學是以自身已經(jīng)確定而無須再作任何檢驗的信條為前提的，而且通過對這些前提的深入思考可以進步認識教義學。這種理解其實是以預先給定的內(nèi)容和權(quán)威為前提，而不是對該前提進行批判性檢驗。”84〕因此，刑法教義學具有對刑法文本的解釋性的特征，這種解釋又不能超越法律的語義邊界。正是在這種罪刑法定原則的限制之下，刑法教義學獲得了其合法性與正當性。

　　刑法教義學雖然以刑法文本為對象，并受到罪刑法定原則的限制，但又不是對刑法文本的簡單詮釋，而是根據(jù)定的內(nèi)在精神演繹成個知識體系。在此，階層式結(jié)構(gòu)作為刑法教義學的框架，起到了至關(guān)重要的作用。李斯特首先奠定了不法與罪責的位階關(guān)系，提出了刑法制度中的罪責只能在違法性學說之后來探討的命題。此后，貝林提出并完善了構(gòu)成要件的理志性成果。例如目的行為論的創(chuàng)始人韋爾策爾指出：將犯罪分解為構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責三個階層，是過去兩三代人所取得的最為重要的學理成果……將犯罪分解為互相組合的三個評判和評價階層，給法律適用帶來了高度的理性和安全性；而且，借諸評價階層之區(qū)分，還使獲得正義的最終結(jié)論成為可能。

　　因此，貫徹這一區(qū)分的法律體系就比不存在這種區(qū)分的法律體系更為優(yōu)越（ber德國的法律科學普遍接受了這種三分法，德國的實踐也以它作為判決的基礎。8如果說，階層是這一犯罪論體系的框架；那么，體系化的知識就是這體系的內(nèi)容。框架是較為穩(wěn)定的，內(nèi)容卻是變動的。這里的知識就是指各種刑法的教義學原理，它構(gòu)成了刑法教義學最為活躍的部分。羅克辛指出：刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且個個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個‘有組織的整體’之中，通過這種方法，使人們能夠清楚地認識各個信條（D g-men）之間的內(nèi)在聯(lián)系。“87〕階層式的犯罪論體系形成以后，盡管此后隨著各個刑法學流派的演變，刑法教義學的具體內(nèi)容發(fā)生了重大的變化，但這個體系本身并沒有根本性的變動。即使是羅克辛的目的理性的犯罪論體系，也還是承接了這一體系結(jié)構(gòu)。而在我國，階層式的犯罪論體系雖然開始受到重視，結(jié)合中國刑法規(guī)定進行本土化改造的學術(shù)努力也始終沒有停止，但平面式的四要件體系仍然占據(jù)著重要位置。

　　從李斯特鴻溝到羅克辛貫通，我們首先需要面對的是李斯特的刑法教義學體系。只有具備了這一階層式的犯罪論體系的基本框架，我國的刑法教義學才能獲得發(fā)展的基礎。我們應當看到，從李斯特一貝林的古典派的犯罪論體系，經(jīng)過新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系，最后到羅克辛的目的理性的犯罪論體系，這是一個將近百年的演變過程。羅克辛的體系并不是對李斯特體系的簡單否定，而是以其為學術(shù)嬗變的起點所進行的長達百年、歷經(jīng)數(shù)代刑法學人的努力所達致的學術(shù)境界。因此，我們也應該將學術(shù)起點確定在李斯特，當然不〔5〕李斯特，見前注〔3〕，頁168. C86〕（德）漢斯韋爾策爾：近百年的德意志刑法學理與目的行為論（1867―1966）“蔡桂生譯，載陳澤是重復從李斯特到羅克辛的跋涉過程，而是充分關(guān)注這一過程所涉及的問題，并在中國的語境下解決這些問題。

　?。ǘ┬淌抡邔π谭ń塘x學的目的引導如前所述，李斯特的形式一實證主義的犯罪論體系是其特定歷史條件下的產(chǎn)物，對于張揚罪刑法定主義，防止司法權(quán)的濫用，具有不可低估的歷史意義。在我國現(xiàn)階段，罪刑法定原則在刑法中確立不久，尚未深入人心，李斯特體系還是具有現(xiàn)實意義的。當然，李斯特體系本身具有先天的不足，這主要表現(xiàn)在李斯特似乎過分夸大了立法者的立法能力。因為，李斯特的體系是一個純粹形式的體系，這一體系要發(fā)揮積極作用，完全取決于立法者在立法過程中已經(jīng)將犯罪毫無遺漏地規(guī)定在刑法當中。在這種情況下，司法者只要形式地根據(jù)刑法法條認定犯罪，就能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目的。例如，李斯特指出：根據(jù)現(xiàn)今的法律觀，成文法（廣義上的法律）是刑法規(guī)范的惟一淵源。刑法的所有規(guī)范都同屬于制定法（gesetztesRecht）。當代的刑法立法從假定其完整性出發(fā)，并在此假設的基礎上提出排他性要求。刑法立法反映了18世紀末以來（1789年和1791年《法國憲法》）反復強調(diào)的、1919年《帝國憲法》第116條明確規(guī)定的要求：刑罰之科處，應以行為實施前，可罰性明定于法律者為限“（Nullumcrimensinelege，nullapoenasinelege）。只有那些被法律明確規(guī)定科處刑罰的行為才受到刑法處罰，而且，所科處之刑罰只能是法律明文規(guī)定之刑罰?！?〕請注意在李斯特以上這段話中的兩個詞：完整性與排他性。這里的完整性是指立法者對犯罪作了完整的規(guī)定，法律規(guī)范本身已經(jīng)體現(xiàn)了實質(zhì)合理性。在這種情況下，司法活動只要堅持形式合理性就足以實現(xiàn)法律正義。立法的實質(zhì)理性與司法的形式理性的完美結(jié)合，造就了其形式一實證主義的犯罪論體系。也只有如此，才能具有罪刑法定原則對法無明文規(guī)定的行為進行排他性的處置。

　　對于法無明文規(guī)定不為罪的原則當然是要堅持的，但罪刑法定原則只是設立了對外抵御司法權(quán)濫用的防線，卻沒有考慮到進入構(gòu)成要件的行為本身仍然需要進行實質(zhì)合理性的審查。李斯特的思想具有明顯的立法中心主義和立法完美主義的特征，這是種古典學者所堅持的法律烏托邦思想，并不符合立法的現(xiàn)實。事實上，任何法律都不是完美無缺的，刑法也不例外。在刑法中，除了超法規(guī)的違法阻卻事由刑法典不能明文列舉以外，對于刑法規(guī)定的概然性與粗疏性，都有必要進行價值補充。在這種情況下，具有實質(zhì)價值性的刑事政策進入犯罪論體系，尤其是進入構(gòu)成要件，具有其合理性。例如我國目前的刑法中，存在大量所謂的兜底條款，甚至口袋罪，這與罪刑法定主義所要求的明確性原則是存在較大距離的。在我國尚不存在對刑法的違憲審查制度的情況下，只能依靠刑事政策進行價值填補。例如德國學者許乃曼認為在刑法總則中，立法者所使用的專有名詞經(jīng)常有廣闊的概念回旋空間，對此，司法者有權(quán)并且有義務發(fā)揮造法機能，將立法者所留下的迂回空間予以填滿。許乃曼指出：“在這里，透過目的手段限縮（Zweck―Mittel―Reduktion），亦即籍著審查符合特定法律體制目的的事實，所進行〔8〕李斯特，見前注〔3〕，頁126.的除規(guī)范化，即具有極重大的意義。”89〕在罪刑法定原則限度內(nèi)的刑事政策填補，具有目的性的限縮功能，并不會擴張犯罪的范圍，反而會限制犯罪的范圍。

　　在我國的刑法教義學體系中，也同樣應當以刑事政策為引導。當然，刑事政策在刑法教義學中作用的發(fā)揮應當以一定的教義學原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進行解釋。

　　在我國以往的司法解釋中，存在著對刑法相關(guān)問題根據(jù)刑事政策所做的解釋。例如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》規(guī)定：第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。“在這解釋中，第次違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系的行為已經(jīng)構(gòu)成強奸罪，其性質(zhì)并不以此后情況的變化而改變。但前引司法解釋規(guī)定對此不以強奸罪論處，不是刑法教義學的結(jié)論，而是刑事政策的判斷。又如，1996年12月24日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：”對于多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數(shù)額時，應當將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實際未歸還的數(shù)額認定，量刑時可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮。“這是對詐騙犯罪中所謂拆東墻補西墻現(xiàn)象的數(shù)額認定問題的規(guī)定，這種以歸還他人詐騙款為動機的詐騙，影響詐騙罪的成立。根據(jù)刑法教義學的推理，多次詐騙的數(shù)額本來應該累計，前引司法解釋卻規(guī)定對于案發(fā)前已經(jīng)歸還的詐騙數(shù)額不計入詐騙數(shù)額，這也只能理解為一種刑事政策的考量。這些規(guī)定都是有利于被告人的，因此具有合理性。當然，如果將刑事政策的精神借助于刑法教義學原理進行解釋，則可以取得更好的效果。例如，羅克辛的客觀歸責就是對構(gòu)成要件進行刑事政策的實質(zhì)化判斷的重要理論，通過深入研究羅克辛創(chuàng)制了系列的教義學規(guī)則，從而將刑事政策與刑法教義學完美地融合在起。在羅克辛的客觀歸責理論中，包含具有強烈的刑事政策色彩的目的性解釋方法的運用。這種目的可以分為規(guī)范保護目的與構(gòu)成要件的規(guī)范目的，對此羅克辛作了嚴格的區(qū)分?！?Q〕規(guī)范保護目的中的規(guī)范是指前刑法規(guī)范，例如在羅克辛所舉的腳踏車案中，因為前后兩個腳踏車的行車人都沒有點燈，結(jié)果前一個腳踏車的行車人將他人撞傷。如果后一個腳踏車的行車人點燈，就可以避免前一個腳踏車的行車人將他人撞傷的事故發(fā)生。在這種情況下，后一個腳踏車的行車人沒有在夜間行車時點燈，創(chuàng)設了法所不允許的風險。但夜行時腳踏車要點燈這規(guī)范的目的是為了避免行車人本人與他人發(fā)生交通事故，而不是要去騎車人點燈照亮公共道路，防止別人發(fā)生交通事故。根據(jù)這規(guī)范保護目的原理，前一個腳踏車的行車人將他人撞傷的結(jié)果不能歸責于后一個腳踏車的行車人。

　　而構(gòu)成要件的保護目的則是指刑法對某犯罪的構(gòu)成要件的設置所要達致的立法目的。在這用這種構(gòu)成要件的規(guī)范目的的原理對我國刑法第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪進行了分析，在論及這種規(guī)范目的分析方法時，馮軍教授指出：對任何個刑法條文的解釋和適用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)，刑法分則中每一個規(guī)定了犯罪構(gòu)成要件和法定刑的條文，都具有自己特〔9〕許曼，見前注〔51〕，頁295.〔0〕參見羅克辛，見前注〔17〕，頁256、262.定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實現(xiàn)某一目的，就不需要為實現(xiàn)這一目的而另外設立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文。“〔1〕顯然，這種以刑法教義為依托的刑事政策更能夠在刑法教義學體系中獲得合理定位并實現(xiàn)其應有的功能。

　　我國刑法對于犯罪的規(guī)定具有罪量要素，這是個極具中國立法特色的問題。關(guān)于罪量要素在犯罪論體系中的地位問題，我國刑法學界展開了廣泛而深入的討論，成為我國刑法教義學研究中十分突出的一個刑法熱點問題。關(guān)于罪量要素的體系性地位的探討，當然涉及何種犯罪論體系這前提條件：是指在四要件的犯罪論體系中的地位，還是指在三階層的犯罪論體系中的地位，或者是指在我所主張的罪體、罪責與罪量這一三位一體的犯罪論體系中的地位，以往較多的是在四要件的犯罪論體系中討論，現(xiàn)在較多的是在三階層的犯罪論體系中討論。

　　在采用三階層的犯罪論體系中討論的時候，對罪量要素的性質(zhì)提出了各種觀點，例如處罰條件說、構(gòu)成要件要素說、區(qū)分對待說等?！?〕其中，近期較有影響的觀點包括王瑩博士提出的在構(gòu)成要件基本不法量域基礎上的類構(gòu)成要件復合體的學說?！?〕以上觀點大多是在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)為罪量要素提供棲身之所。因為構(gòu)成要件受刑法教義學原理的支配，罪量要素的構(gòu)成要件要素說或多或少地存在某些邏輯上的障礙。值得注意的是，梁根林教授晚近在其論文中，從但書的刑事政策機能這一命題出發(fā)，將罪量要素分為消極罪量要素與積極罪量要素，認為消極罪量要素是指但書關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定，而積極的罪量要素是指刑法分則以明示或者暗示的方式規(guī)定的反映行為不法程度的罪量要素，是但書這消極罪量要素規(guī)定在刑法分則罪狀中的正面展開。梁根林教授指出：消極罪量要素與積極罪量要素，分別對應于刑法總則側(cè)重出罪機能的發(fā)揮與刑罰分則強調(diào)入罪機能的發(fā)揮。“94〕在此，存在一個矛盾，既然所謂積極罪量要素是消極罪量要素在刑法分則的正面展開；那么，兩者的機能應該是相同的，又怎么能夠得出結(jié)論說消極罪量要素的機能是出罪而積極罪量要素的機能是入罪呢，正是從積極罪量要素的機能是入罪這一觀念出發(fā)，梁根林教授指出：就其功能而言，罪量要素都可以被解讀為刑罰擴張事由。因此，在區(qū)分不法與罪責的階層犯罪論體系中，為了貫徹責任主義原則，不宜將這些與不法和責任及其程度直接相關(guān)的罪量要素，簡單地置換為客觀處罰條件，使其游離于罪責的規(guī)制范圍之外，成為決定犯罪成立的純粹客觀事實情況。既然罪量要素與不法和罪責相關(guān)，不是客觀處罰條件，就可能將其分別納入不法構(gòu)成要件要素和責任要素?！?〕我認為，無論是消極罪量要素還是積極罪量要素，都具有出罪功能而非入罪功能。換言之，刑法分則規(guī)定的罪量要素相對于沒有規(guī)定罪量要素的立法語境而言，其是刑罰限縮事由而非刑罰擴張事由。在這種情況下，我認為對于我國刑法中的罪量要素應當采用刑事政策的解〔1〕馮軍：論《刑法》第133條之1的規(guī)范目的及其適用”《中國法學》2011年第5期。

　　〔95〕同上注。

　　釋。在《規(guī)范刑法學》書的第三版，我在論及罪量要件的性質(zhì)時指出：罪量作為犯罪構(gòu)成的要件之一，具有明顯的刑事政策色彩。刑事政策對于刑法具有指導意義，對于犯罪構(gòu)成具有制約功能。我國刑法對罪量要素的規(guī)定，表明我國刑法限制犯罪范圍，因而限制司法權(quán)，同時賦予公安機關(guān)較大的治安處罰權(quán)。因此，從刑事政策的觀念出發(fā)，將罪量要素看作是刑罰限縮事由，從而把罪量要件界定為客觀處罰條件，在邏輯上并無太大問題。

　?。ㄈ┬谭ń塘x學對刑事政策的邊界控制刑事政策作為種價值判斷，在刑法體系中的功能發(fā)揮應當受到刑法教義學的有效限制，這也是罪刑法定原則的題中應有之意。但是，我們在這里所說的刑法教義學對于刑事政策的功能限制，與李斯特將刑事政策拒之于刑法教義學大門之外的鴻溝戰(zhàn)術(shù)是完全不同的。正如羅克辛所做的那樣，刑事政策應當引入刑法教義學，但基于形式判斷先于實質(zhì)判斷的階層構(gòu)造，刑法教義學完全可以約束刑事政策，使之發(fā)揮人權(quán)保障的實質(zhì)合理性功能。例如羅克辛指出：從信條學與立法者的刑事政策目標想象的聯(lián)系中，可以得出這樣一種結(jié)論，例如，在利益沖突狀態(tài)下，在詳細說明那種決定舉止行為的社會有益性或者有害性并因此決定該行為的違法性的秩序原則（Ordungsprinzipien）時，起決定作用的是這個根據(jù)法律制度可以看得見的基本原則而不是那種解說者個人的價值想象。同樣，在人們根據(jù)刑罰目的理的方面所具有的想法，而是應當以從法律規(guī)定的免責根據(jù)和可能過分塑造的憲法方面能夠贏得的目標為基礎的。

　　在刑法教義學框架之內(nèi)，刑事政策的價值判斷不會導致主觀武斷與專橫，而是具有其邊界。因此，只要通過刑法教義學原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能。德國學者金德豪伊澤爾教授提出了用教義學來控制刑事政策的邊界的命題，指出：對于自己根基的自我反思以及由此而引發(fā)的更尖銳的意識，即刑罰是一種亟需正當化的惡，使得持有完全不同的政治立場和完全不同的世界觀的刑法學者在基本態(tài)度上取得了一致，亦即：必須指出刑事政策的邊界。刑法教義學對于刑事政策的限制主要是通過罪刑法定原則實現(xiàn)的，該原則所派生的“刑法的不完整性特征”（fragmentarischerCharakter）成為體系性工作的限制。

　　在我國刑法學界，存在著以社會危害性為中心的、具有強烈的實質(zhì)沖動的思想基礎，這主要體現(xiàn)在四要件的犯罪論體系之中。隨著四要件的犯罪論體系的逐漸消解，三階層的犯罪論體系得以傳播。但在沒有有效清算傳統(tǒng)的社會危害性觀念的情況下，社會危害性會以法益侵害性、處罰必要性以及刑事政策等實質(zhì)性的判斷根據(jù)而出現(xiàn)在刑法體系中，這只不過是社會?！?〕陳興良：《規(guī)范刑法學（上冊）》（第三版），中國人民大學出版社2013年版，頁198.〔8〕（德）沃斯金德豪伊澤爾：：適應與自主之間的德國刑法教義學――用教義學來控制刑事政策的害性觀念的替身而已。對此，我們必須保持足夠的警惕。在這當中，存在著一個如何正確處理價值判斷與法教義學的關(guān)系問題。法教義學并非不要價值判斷，而是要限制價值判斷。刑法更是如此。正如我國學者勞東燕教授指出：在刑法體系中，基于罪刑法定的制約，并非任何法外的價值判斷都允許被引入。因為罪刑法定原則是形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一體，它將實質(zhì)合理性的內(nèi)容即法律之目的及刑事政策的影響，嚴格限制在該刑事政策對于法律條文文字明示而確實表達的范圍內(nèi)。由此，在法無明文規(guī)定時，一項入罪性的決定即使屬于合理的價值判斷，在刑法中也并無存在的空間。

　　對于這種將法教義學背景之下的價值判斷分為法外價值判斷與法內(nèi)價值判斷的分析進路，我是贊同的。德國學者金德豪伊澤爾教授所說的“刑法的不完整性特征”觀念就是禁止法外價值判斷的合適理由。法內(nèi)價值判斷當然是不可或缺的，這也毋庸置疑。對于概然性條款、兜底式罪名，都存在價值填充的必要性。但是，法內(nèi)價值判斷也存在一個限度的問題，在進行這種法內(nèi)價值判斷的時候，仍然需要遵循法教義學規(guī)則。例如，目前在我國引起廣泛關(guān)注的動論，認為為了量刑公正可以變換罪名。這里的變換罪名通常是指選擇較重之罪名。勞東燕教授也指出：由于應受刑罰處罰必要性以及程度具體乃是通過刑罰的嚴厲性程度來體現(xiàn)，這意味著，解釋犯罪成立要件時必須考慮刑罰問題，確切地說是應當以相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點。不妨把這種現(xiàn)象稱為“以刑制罪”。顧名思義，它指的是應予適用的刑罰的嚴厲程度反過來會制約與影響犯罪成立要件解釋。

　　以刑制罪，其實就是重法優(yōu)于輕法，也就是較重的刑罰決定罪名。在法條競合等情況下，均有此類觀點。就法律范圍內(nèi)而言，進行這種價值判斷似乎有益無害，而且有助于罪刑相適應原則的實現(xiàn)。但我認為，以刑事政策為基礎的價值判斷即使在法律范圍內(nèi)，也還是要遵循法教義學的規(guī)則，這是對立法者的尊重，而立法者是法條背后的價值決定者。因此，對于以刑制罪這樣一些充滿實質(zhì)性內(nèi)涵的方法論，還是要予以警覺。

　　在如何用刑法教義學限制刑事政策問題上，涉及我國存在重大爭議的一個理論問題，這就是形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭。12如果僅僅看表象，似乎形式解釋論就是不要實質(zhì)判斷，因此十分容易造成對形式解釋論的誤解。其實，這種誤解也是對形式法治的經(jīng)典誤解，例如我國法理學者陳金釗教授指出：對形式法治的經(jīng)典誤解是認為其不問法之善惡，其實，情況并不是這樣。形式法治論者只是更多地關(guān)心法律之內(nèi)的善，而疏于關(guān)系法律之外的善；要用法律祛除立法者認定的惡，而沒有顧及法律本身也可能產(chǎn)生惡，對于善惡這種基于主觀評判的結(jié)論采取了漠視的姿態(tài)，而鐘情于法律已經(jīng)明確的標準。

　　對于堅持罪刑法定原則的刑法來說，所謂法律本身產(chǎn)生的“惡”，無非有以下兩種情形：1是應當入罪而沒有規(guī)定入罪；二是應當出罪而沒有規(guī)定出罪。對于前者，基于法無明文規(guī)定不為罪的原理，無論如何也不能入罪，這是罪刑法定原則的代價。對于后者，完全可以通過實質(zhì)性的價值判斷予以出罪而并不違反罪刑法定原則。因為，罪刑法定原則只是限制對法無明文規(guī)定的行為入罪，但并不禁止對法有明文規(guī)定的行為出罪。在法有明文規(guī)定的行為出罪這一點上，完全可以進行實質(zhì)判斷。因此，形式解釋論意圖通過形式特征限制對法無明文規(guī)定的行為入罪。實質(zhì)解釋論般是以實質(zhì)法治思想為其依歸的，但這種實質(zhì)法治論本身也隱藏著危險性，對此陳金釗教授提出了實質(zhì)法治帶有毀滅法治的傾向的命題，并進行了論證。〔°這并不是危言聳聽。當然，實質(zhì)解釋論也不是完全否定形式的功能，但在實質(zhì)性價值內(nèi)容的逼迫之下，形式的疆域難以堅守。目前，我國贊同實質(zhì)解釋論的學者為數(shù)不少，只不過出現(xiàn)些具有折中色彩的實質(zhì)解釋論，例如所謂保守的實質(zhì)解釋論、°5〕修正的實質(zhì)解釋論等。其實，這些觀點與我所宣稱的形式解釋論已經(jīng)相去不遠。我認為，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭的關(guān)鍵，還是如何理解罪刑法定原則的精神的問題，更是如何在刑法教義學中利用教義學規(guī)則限制刑事政策的問題。

　　這里特別需要說明的是，德國問題在中國語境下展開的時候，我們必須要關(guān)注中國與德國在刑事法治發(fā)展階段上的差異：中國目前尚在法治的建設過程中，處于前法治的時代；德國則屬于法治發(fā)達國家，處于后法治時代。正是這種差異，決定了要從中國法治現(xiàn)實出發(fā)選擇理論觀點。可以說，我國刑法面臨的是雙重的使命：既要堅定地站穩(wěn)罪刑法定主義的立場，因此需要扎緊形式法治的籬笆，抵御法外價值判斷的侵入。在這個意義上，李斯特鴻溝對我們?nèi)匀痪哂袉⒌?。同時，我們畢竟已經(jīng)來到21世紀，刑法教義學也已經(jīng)完成了從存在論到價值論的歷史性跨越。刑事政策進入刑法教義學，在其體系框架內(nèi)可以發(fā)揮實質(zhì)性的功能，從而使刑法不僅成為消極的人權(quán)保障的工具，而且成為積極的實現(xiàn)正義的武器。因此，羅克辛貫通對于我國刑法學界也是具有現(xiàn)實意義的。我們無須回到李斯特，也沒有必要重新跨越李斯特鴻溝，我們可以直接享受羅克辛貫通的成果。然而，我們還是必須在思想上經(jīng)歷一遍從李斯特鴻溝到羅克辛貫通的學術(shù)歷程。

　　也許，這是一種學術(shù)上的憶苦思甜。

　?。ㄘ熑尉庉嫞航荩?5參見魏東：《保守的實質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場》，中國民主法制出版社2011年版，頁8以下。

　　〔06〕參見王海橋：《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規(guī)則》，法律出版社2012年版，頁93以下。